A PROPÓSITO DE UN RECIENTE FALLO ESPERANZADOR
Por Esc. Gabriel B. Ventura

En tiempos en los que ciertas categorías jurídicas parecen diluirse en interpretaciones vacilantes o, peor aún, en lecturas utilitaristas del derecho, resulta reconfortante encontrarse con decisiones judiciales que restituyen claridad conceptual y firmeza institucional. Tal es el caso del reciente fallo unipersonal dictado por el juez Gustavo Hornos, integrante de la Cámara Federal de Casación Penal, que confirma lo resuelto por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe que negó la suspensión de la causa a prueba (art. 76 bis del Código Penal) en una acción en la que se investigaba a una escribana imputada por el delito de falsedad. La norma citada hace expresa excepción para aplicar esa prerrogativa respecto de los funcionarios públicos, y es por tal motivo que el caso exigía también un pronunciamiento sobre ese aspecto.

Más allá de la suerte concreta del caso, que aquí no interesa desarrollar en detalle, el pronunciamiento adquiere una relevancia singular por la contundencia con la que reafirma una cuestión que, aunque debería ser pacífica, ha sido objeto de no pocas vacilaciones: el carácter de funcionario público del escribano.

La afirmación no es menor. En el derecho argentino, la condición de funcionario público no solo tiene implicancias en el plano penal, como en la tipificación de determinados delitos y su agravamiento, sino que también proyecta su influencia sobre la comprensión misma de la función notarial. El escribano no es simplemente un profesional liberal que ejerce una actividad privada, sino un sujeto investido de una función pública delegada por el Estado, cuya misión es dotar de autenticidad, seguridad y eficacia jurídica a los actos en los que interviene. La exigencia de ser profesional del derecho es tan solo un requisito de idoneidad, como lo es respecto de los jueces, encargados de impartir justicia.

El fallo del juez Hornos, al negar a una escribana la llamada “probation” prevista en el art. 76 bis del Código Penal, rescata con precisión conceptual esta naturaleza tan especial y un tanto híbrida del notario latino, pero claramente insertada en lo público. El escribano no actúa en nombre propio ni en interés particular, sino como garante institucional de la fe pública, de la verdad y certeza de lo instrumentado, lo que justifica su inclusión dentro de los funcionarios públicos a los fines penales. De nuestra parte hacemos aplicable ese pronunciamiento no solo en lo penal, sino también en el ámbito del derecho civil.

Este reconocimiento no es novedoso en términos dogmáticos. La doctrina más autorizada y una vasta tradición jurídica han sostenido históricamente esta posición. Sin embargo, en los últimos tiempos, ciertas interpretaciones, curiosamente procedentes en su mayoría desde los propios autores notariales, han tendido a relativizar este encuadre, generando incertidumbre tanto en la práctica como en la enseñanza del derecho notarial.

Por ello, el valor del pronunciamiento del Dr. Hornos no reside únicamente en su corrección técnica, sino en su capacidad para reordenar el discurso jurídico en torno a una institución clave para la seguridad jurídica. La función notarial de tipo latino, en tanto expresión de la fe pública, constituye uno de los pilares de la seguridad, tanto en su faz estática o del derecho subjetivo, en conjunción con los registros de la propiedad y los catastros territoriales, como en su faz dinámica o del tráfico, lograda mediante los certificados obligatorios previos al acto escritural, que legitiman y dan certeza sobre la titularidad y extensión de los derechos objeto del acto instrumentado.

Negar el carácter de funcionario público al notario latino implica, en definitiva, erosionar la confianza que la comunidad mantiene en los instrumentos que estructuran la vida civil y comercial, sobre todo atendiendo al tráfico inmobiliario.

Desde esta perspectiva, el fallo comentado puede calificarse, sin exageración, como esperanzador. No solo por el resultado al que arriba, sino por el camino argumental que recorre: un camino de rigor conceptual, respeto por la tradición jurídica y compromiso con la coherencia del sistema.

En un contexto en el que el derecho muchas veces parece tensionado entre la innovación y la pérdida de sus fundamentos, decisiones como ésta recuerdan que la evolución jurídica no puede construirse sobre la negación de sus categorías esenciales. El escribano, como funcionario público, no es una reliquia del pasado, sino una figura plenamente vigente, cuya función continúa siendo indispensable para la vida jurídica organizada.

TAMBIÉN ES FUNCIONARIO PÚBLICO DESDE EL DERECHO CIVIL

Lo de “esperanzador” de nuestro título apunta también a nuestro deseo de que esa conceptualización de funcionario público no solo se considere ceñida al ámbito penal, en la que se le atribuye decididamente ese carácter en norma expresa (art. 77 del Código Penal), sino que también se reafirme ese carácter en el plano del derecho civil.

En lo penal se cuenta con un artículo concreto, relacionado justamente con lo resuelto en el fallo: un escribano no puede ser beneficiado con la suspensión de la causa a prueba prevista en el art. 76 bis del Código Penal, justamente porque la misma norma en su anteúltimo párrafo niega esa prerrogativa a los funcionarios públicos; y para evitar caer en disquisiciones doctrinarias, en definitiva para dejar aclarado de manera contundente quién es funcionario y quién no lo es, el ya citado art. 77 expresa que por funcionario público se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

Cabe remarcar que el notario en Córdoba es nombrado por el Poder Ejecutivo provincial conforme a lo previsto en el art. 17 de la ley 4183, previo a haber superado un riguroso concurso de antecedentes y oposición ante el Tribunal de Calificaciones Notarial. Por otra parte, no hay norma ni doctrina que niegue que la actividad notarial es una función pública, en razón de lo cual el escribano se subsume total y contundentemente en el supuesto previsto.

En cuanto al derecho civil, era ya común citar el artículo 1112 del Código de Vélez que, para ejemplificar la responsabilidad del Estado frente a las inconductas de sus agentes, menciona a los escribanos. Otro tanto ocurre con el Código Civil y Comercial de 2015 que en el art. 299, al definir la escritura pública, refiere al instrumento extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario, lo que da por sentado que el notario lo es.

¿POR QUÉ RESULTA UN TEMA CONTROVERTIDO?

Creemos que lo conflictivo del asunto radica en una incomprensión de la naturaleza de la función notarial. Se la cataloga como función pública, pero no siempre se comprende que ese carácter se centra en la instrumentación.

En el instrumento público existen dos planos: la forma y el contenido. En el ámbito notarial, el contenido pertenece a las partes, mientras que la función pública del escribano se expresa en la forma: en la autenticidad, la legalidad y la validez del acto.

El notario cumple una orden del Estado: dotar de veracidad y eficacia jurídica a lo que ocurre ante su presencia. Esa es su función pública.

UNA HERENCIA NEGATIVA HISTÓRICA

Parte de la confusión proviene de una definición ampliamente difundida que describe al notario como “profesional del derecho en ejercicio de una función pública”, atribuida erróneamente al Primer Congreso Internacional del Notariado Latino.

Esa definición, además de imprecisa, pone un énfasis excesivo en el carácter profesional y no en su verdadera naturaleza funcional.

Históricamente, esto tiene raíces en la Edad Media, cuando los oficios notariales podían adquirirse sin mayores exigencias. Con el tiempo, se reforzó la necesidad de profesionalización, pero en ese proceso se fue diluyendo en el discurso la condición esencial: la de funcionario público.

LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL DE NO CONSIDERARLO FUNCIONARIO

No reconocer al escribano como funcionario público tiene consecuencias concretas y graves. No es solo un error conceptual: impacta en la coherencia del sistema jurídico.

Desde la validez de los actos hasta la responsabilidad en el ejercicio de la función, múltiples aspectos del derecho se ven afectados si se desdibuja esta condición.

Por eso, el fallo no solo resuelve un caso, sino que actúa como un verdadero gesto institucional en defensa de la arquitectura jurídica.